tozdit

منتديات توزديت


    بحث قي مبادىء القانون

    شاطر

    Admin
    Admin

    عدد الرسائل : 203
    تاريخ التسجيل : 29/07/2008

    جديد على توزديت بحث قي مبادىء القانون

    مُساهمة من طرف Admin في الأحد أغسطس 17, 2008 1:52 pm

    [right]خطة البحث :
    مقدمة

    المبحث الاول : مفهوم المبادئ القانونية .
    المطلب الاول : تعريف المبادئ القانونية .
    المطلب الثاني : المبادئ العامة للقانون .
    المبحث الثاني : مفهوم المصادر .
    المطلب الاول : تعريف المصادر.
    المطلب الثاني : مصادر القانون .
    المطلب الثالث : التفرقة بين المبادئ القانونية و المصادر القانونية.

    الخاتمة .

    مقدمة :
    القانون الطبيعي هو مجموعة عامة أبدية أودعها الله في الكون و يكشف عنها الإنسان بعقله فالقانون الطبيعي هو العدل في ذاته و القانون الوضعي لا بد ان يكون معبرا عن العدل لهذا كلما اقترب القانون الوضعي من القانون الطبيعي كان اقرب الى المثالية و الكمال كان الأفراد قد ضحوا بحريتهم المطلقة لإقامة دولة القانون فلا بد ان تكون هذه التضحية من اجل تحقيق قيمة أسمى و هي العدل اذا يتبادر الى أذهاننا طرح السؤال :
    * ما هي معايير التفرقة بين مصادر القانون و مبادئ العامة للقانون ؟
    المبحث الاول: مفهوم المبادئ القانونية :
    المطلب الاول: تعريف المبادئ القانونية أو القانون الطبيعي :
    مبادئ القانون هي الأفكار التي تصدر عن الفكرة العامة للوجود او عن التصور العام للكون و الحياة في المجتمع معين و التي تؤدي الى استنباط مجموعة القواعد القانونية الوضعية التي تنظم سلوك الأشخاص في هذا المجتمع
    و ترجع نشأة القانون الطبيعي الى فلاسفة اليونان إذا ظهرت فكرة وجود قانون أعلى يسيطر على نظام الكون و تستوحي قواعد القانون الوضعية مادتها منه تأثر الرومان بالفلسفة اليونانية و اخذوا عنها فكرة القانون الطبيعي و اعتبروا القانون المثالي و يتكون من مجموعة قواعد أبدية موجودة في الطبيعة يدركها الإنسان بالعقل فطبقت على الأجانب باعتبارها قواعد عامة أبدية مشتركة بين الشعوب و يسمى هذا بقانون الشعوب كما نعد الثورة الفرنسية انتصار للقانون الطبيعي إذ كادت أسس القانون الطبيعي تدون في قانون نابليون كما نص مشروع التقنين الفرنسي المدني لسنة 1804 على انه : يوجد قانون عام لا يتغير و هو مصدر لكل القوانين الوضعية هذا القانون ليس الا العقل الطبيعي من حيث انه يحكم كل البشر . كما وجهت انتقادات لهذه النظرية في القرن 19 أهمها :
    - القول بأن العقل البشري هو الذي يكشف عن القانون الطبيعي يؤدي الى تغيير القواعد تبعا لتطور كل شخص و درجة فطنته و بذلك لا تصبح قواعد القانون الطبيعي واحدة و ثابتة بل تتغير وفقا للأشخاص
    - ان ما ذهب إليه أنصار القانون الطبيعي من وجود قواعد خالدة ثابتة لا تتغير عبر الزمن أمر غير صحيح ذلك لان القواعد القانونية متغيرة عبر الزمن و المكان و هذا هو رأي المدرسة التاريخية التي ترى ان القانون وليد البيئة الاجتماعية و انه يتغير بتغير الزمان و المكان .
    و قد أدى هذا النقص الى ظهور مذهب القانون الطبيعي ذي المضمون المتغير و اعتبرت هذه المدرسة ان القانون الطبيعي مثل أعلى لكل مشرع على حدى و لكن هذه الفكرة تؤدي الى القضاء على القانون الطبيعي نهائيا إذ القانون الطبيعي هو العدل المطلق و هي حقيقة خالدة لا تتغير بتغير المكان و الزمان و القول بالقانون الطبيعي ذي المضمون المتغير يعتبر خلطا بين القانون الطبيعي و الوضعي فالقانون هو العدل الذي يصطنعه المشرع و هو الذي يتغير من زمن لآخر و من مكان لآخر . فالتغير لا يمتد الى القانون الطبيعي و لكن الى وسيلة التعبير عنه و هو القانون الوضعي الذي يتأثر بظروف كل مشرع على حدى


    المطلب الثاني : المبادئ العامة للقانون :
    الإعلان العالمي لحقوق الإنسان كتعبير عن المبادئ العامة للقانون و يتكون الإعلان من حيث الشكل من مقدمة و ثلاثين مادة و قد تضمنت المقدمة الأفكار الأساسية التي استوحاها واضعوها لإعلان و هي وحدة الأسرة الإنسانية القانونية التي لا تقبل التنازل عنها للرجل و المرأة على السواء و النتائج البربرية لأفكار حقوق الإنسان و أخيرا الصلة القائمة بين احترام هذه الحقوق و بين تأكيد القانون و الحرية داخل الدولة و المحافظة على السلام بين الدول وحقوق الانسانالتقليدية يمكن تقسيمها إلى ثلاث طوائف الطائفة الأولى خاصة بالحقوق والحريات الشخصية وهي الحقوق السابق الاعتراف بما في الإعاقات القديمة كالإعلان الانجليزي لسنة 1688 والإعلان الأمريكي لسنة 1776والاعلان الفرنسي لسنة 1789 وهي حق الإنسان في الحياة وحقه في الحرية ضد الاسترقاق والاستعباد والاعتقال التحكمي والتعذيب والمعاملة القاسية أو الخاصة بكرامة والحق في الحرية يشمل الاعتراف بكل إنسان بالشخصية القانونية مع ضمان حقوقه في الدفاع أمام القضاء المدني والجنائي واعتبار المتهم بريئا حتى تثبت إدانته مع تحريم الأثر الرجعي للقوانين الجنائية الموادمن03-11
    الطائفة الثانية من الحقوق التقليدية تتعلق بمركز الفرد من الأسرة والدولة والحقوق المالية فالأسرة هي الوحدة الأساسية للمجتمع ولا يعرض أحد التدخل تعسفي في حياته الخاصة او أسرته أو مسكنه ....والرجل أو المرأة حق التزوج برضائهما دون إكراه وبدون قيد بسبب الجنس أو الدين ولكل فرد حرية التنقل واختيار محل إقامته داخل حدود كل دولة وله أن يغادر أية بلاد بما في ذلك بلده كما يحق له العودة إليه ولكل فرد حق التمتع بجنسية ما كما لا يجوز حرمان شخص من جنسيته أو إنكار حقه في تغييرها ولكل فرد الحق في أن يلجأ إلى البلاد أخرى أو يحاول الالتجاء إليها هربا من الاضطهاد
    كما لكل شخص حق التملك بمفرده أو بالاشتراك مع غيره ولا يجوز تجريد أحد من ملكه تعسفا المواد من 11-17
    الطائفة الثالثة تتناول من حقوق الانسان التقليدية الحريات الفكرية والروحية والحريات والحقوق العامة والسياسية وهي الحق في الحرية التفكير والضمير والدين ويشمل هذا الحق حرية تغيير الديانة أو العقيدة وحرية الاعراب عنها بالتعليم والممارسة وإقامة الشعائر ومراعاتها سواء كان ذلك سرا أوعلنا وكذلك لكل شخص الحق في حرية الرأي والتعبير ويشمل هذا الحق حرية اعتناق الأراء دون تقييد بالحدود الجغرافية كذلك لكل شخص الحق في حرية الاشتراك في الجمعيات السياسية كما لا يجوز إرغام أحد على الانضمام إلى جمعية ما
    وأخيرا لكل فرد الحق في الاشتراك في إدارة شؤوت العامة لبلاده إما مباشرة وإمابواسطة ممثلين يختارون اختيارا حرا وإرادة الشعب هي مصدر سلطة الحكومة كما يعبر عن هذه الارادجة بانتخابات نزيهة ودورية تجرى على أساس الاقتراع السري .

    المطلب الأول :تعريف المصادر :
    وهي الكتب التي تنقل المعلومات لأول مرة (ملخص )

    المطلب الثاني: مصادر القانون :
    يقصد بالمصادر الأصلية للقاعدة القانونية تلك المصادر الرسمية التي يلتزم بها كل شخص سواء كان عمومي أو خاص . وبصفة أدق فهذا التشريع هو القانون المكتوب الصادر عن السلطة المختصة بإصداره في الدولة .
    والتشريع بهذا المفهوم يقصد به أنواعا ثلاثة على درجات متفاوتة من الأهمية وتفسير ذلك أنه يقصد بالتشريع كلا من الدستور وهو التشريع الأساسي للدولة ، ثم التشريع العادي وهو القانون الذي يصدر من السلطة التشريعية ( م.و.ش+ م.أ. ) ، ثم التشريع الفرعي أي المراسيم والقرارات واللوائح التي تصدر عن السلطة التنفيذية بناء على قوانين تحولها حق إصدارها .
    الفرع الأول : المصادر الأصلية للقاعدة القانونية.
    1/ الدستور.
    الدستور هو التشريع الأساسي أو التأسيسي للدولة ، فهو قمة التشريعات فيها ويتميز بخاصيتي الثبات والسمو ويتضمن القواعد الأساسية والمبادئ العامة التي تبين شكل الدولة ونظام الحكم فيها ، ويحدد الهيئات والمؤسسات العامة واختصاصاتها وعلاقاتها ببعضهما ، وينص على حريات الأفراد وحقوقهم في خطوط رئيسية عريضة ، ومنه تأخذ كافة القوانين الأخرى ، مستوحية مبادئه وأحكامه التي لا يجوز لأي قانون أن يخالفها .
    وأما الثبات يعني أن الدستور لا يتغير ولا يتعدل إلا في مناسبات قومية كبرى ولا يحدث ذلك إلا في فترات زمنية متباعدة ، في حالات التغييرات الجوهرية في شكل الدولة أو هيكلة مؤسساتها العامة أو تبديل نظام الحكم أو النظام الاقتصادي فيها .
    أما السمو يعني أنه يعلو على باقي قوانين الدولة ولا يجوز لأي قانون آخر أن يتضمن نصوصا تخالف المبادئ والقواعد الأساسية التي ينص عليها الدستور عادة ، وإلا اعتبر ذلك القانون المخالف له باطلا أي غير دستوري .
    الدستور الجزائري:
    صدر أول دستور جزائري الذي عمل به فعلا ، بالأمر رقم 76 - 97 في 22 نوفمبر 1976 بناء على موافقة الشعب الجزائري على مشروع الدستور المقترح من طرف جبهة التحرير الوطني ، بعد الإعلان الرسمي عن النتائج النهائية للاستفتاء في 19 نوفمبر 1976. ثم عدل هذا الدستور في سنة 1989، ومرة ثانية في نوفمبر 1996 .
    ويتكون الدستور الحالي من 182 مادة موزعة على أربعة أبواب وكل منهما مقسم إلى عدة فصول .
    الباب الأول : يتضمن النصوص المتعلقة بالمبادئ الأساسية لتنظيم المجتمع الجزائري ويشمل خمسة فصول، وهي:
    الفصل الأول : في الجزائر الفصل الثاني : في الشعب .الفصل الثالث : في الدولة الفصل الرابع : في الحقوق والحريات .
    الفصل الخامس : في الواجبات .
    الباب الثاني : في تنظيم السلطات .الفصل الأول : في السلطة التنفيذية . الفصل الثاني : في السلطة التشريعية .
    الفصل الثالث : في السلطة القضائية .
    الباب الثالث : في المراقبة والهيئات الاستشارية .الفصل الأول : في المراقبة .الفصل الثاني : في الهيئات الاستشارية .
    الباب الرابع : في التعديل الدستوري .

    2/: القانون.
    يقصد بالقانون ( أو القوانين العادية ) كل التشريعات التي يطلق عليها لفظ المدونة ، أو لفظ التقنين ، أو القانون ، والذي تقوم عادة بوضعه السلطة التشريعية ( البرلمان ) في الدولة وهذا في شكل نصوص تنظم العلاقات بين الأفراد أو بينهم وبين الدولة في جميع المجالات الاجتماعية المختلفة ( مثل : القانون المدني ، قانون الأسرة ، قانون العمل، قانون العقوبات ،القانون التجاري ، قانون الانتخابات ، قانون الخدمة الوطنية.)...
    فالتشريع العادي يمر عادة بعدة مراحل إجرائية وهي :
    أ ـ مرحلة الاقتراح : يقصد بها أن يتقدم المجلس الشعبي الوطني أو الحكومة بعرض فكرة عن مشكلة تهم الأشخاص أو الدولة وتحتاج إلى تنظيم قانوني ، حيث تنص المادة 119 من الدستور على أن " لكل من رئيس الحكومة وأعضاء المجلس الشعبي الوطني حق المبادرة بالقوانين " .
    وعادة يطلق على اقتراح النواب ( 20 نائب على الأقل) اسم " اقتراح قانون " ، ويطلق على اقتراح الحكومة إسم " مشروع قانون " . والفارق الوحيد بينها هو أن الاقتراح بقانون يحال إلى لجنة الاقتراحات بالمجلس لكي تصوغه في شكل قانوني لأن أغلب أعضاء المجلس لا تتوافر لديهم خبرة المصايغة القانونية أما المشروع بقانون المقدم من طرف السلطة التنفيذية فيحال مباشرة إلى المجلس ولكن بعد فتوى مجلس الدولة .
    ب ـ مرحلة التصويت : عند إحالة الاقتراح إلى المجلس فإنه يعرض على لجنة متخصصة من لجان المجلس لتقوم بدراسته وكتابة تقرير عن محتواه وغايته وتوصي بعرضه على المجلس لمناقشته .
    ثم يعرض الاقتراح على المجلس الشعبي الوطني لمناقشته مادة بمادة حيث يجوز إدخال بعض التعديلات عليه وبعد المناقشة والتعديل يعرض على المجلس الشعبي الوطني للتصويت عليه ، وعند الإقرار يحال الاقتراح على مجلس الأمة للتصويت عليه بأغلبية 3/4 أعضائه ( م.120 دستور.).
    ج ـ مرحلة الإصدار : بعد موافقة البرلمان على نص الاقتراح ، يحال ذلك النص إلى رئيس الجمهورية ذلك النص إلى رئيس الجمهورية ليصادق عليه ومع ذلك لا يكون لهذا القانون نافذ المفعول إلا بإصداره . ويقصد
    بالإصدار أن يقوم رئيس الجمهورية بإصدار أمر إلى رجال السلطة التنفيذية التي يرأسها ويوجب عليهم فيه تنفيذ ذلك القانون على الواقع حيث أن السلطة التنفيذية مستقلة عن السلطة التشريعية التي لا تملك حق إصدار أوامر إلى رجال السلطة التنفيذية .
    د ـ مرحلة النشر : بعد كل هذه المراحل التي مر بها القانون ، يلزم لسريانه أن يمر بمرحلة النشر .
    فالنشر إجراء لازم لكي يصبح القانون ساري المفعول في مواجهة كافة الأشخاص ، ولن يكون كذلك إلا بإعلانه للعامة ، وذلك عن طريق نشره بالجريدة الرسمية ، وبمجرد نشره يعتبر العلم به مفروضا ، حتى بالنسبة لمن لم يطلع عليه أولم يعلم به .
    وحسم المشرع هذا الأمر بقاعدة عامة أوردها في المادة الرابعة (04) من القانون المدني بقولها :
    " تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية ."
    " تكون نافذة المفعول بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشرها وفي النواحي الأخرى في نطاق كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى مقر الدائرة ويشهد على ذلك تاريخ ختم الدائرة الموضوع على الجريدة . "
    ملاحظة : تترتب من جراء هذه المادة الرابعة (04) قاعدة عامة وهي : " الجهل بالقانون ليس عذرا " ومعنى ذلك أنه لا يجوز لأي شخص أن يعتذر عن مخالفته للقانون بعدم علمه بصدورها .
    أما بخصوص إنهاء العمل بقانون ،يتم هذا عن طريق الإلغاء ، أي إزالة نص قانوني للمستقبل وذلك باستبداله بنص قانوني جديد يتعارض معه صراحة أو ضمنا .

    Admin
    Admin

    عدد الرسائل : 203
    تاريخ التسجيل : 29/07/2008

    جديد على توزديت رد: بحث قي مبادىء القانون

    مُساهمة من طرف Admin في الأحد أغسطس 17, 2008 1:53 pm

    / : التشريعات الاستثنائية.
    في حالة الضرورة الملحة يقرر رئيس الجمهورية حالة الطوارئ أو الحصار ويتخذ كل التدابير اللازمة لاستثبات الوضع ( م.91 دستور.)
    وإذا كانت البلاد مهددة بخطر داهم ... يقرر رئيس الجمهورية الحالة الاستثنائية في اجتماع للهيئات العالية للدولة ، أي بعد استشارة رئيس البرلمان ( م.ش.و+ م.أ ) والمجلس الدستوري وبعد الاستماع إلى المجلس الأعلى للأمن ومجلس الوزراء . وتحول الحالة الاستثنائية لرئيس الجمهورية أن تُتَخذ الإجراءات الاستثنائية التي تستوجبها المحافظة على استقلال الأمة والمؤسسات الجمهورية ( م.93 دستور.)
    وفي حالة الحرب يوقف الدستور ويتولى رئيس الجمهورية جميع السلطات( م.96 دستور.)
    ومفاد هذه النصوص أن رئيس الجمهورية يباشر بنفسه السلطة التشريعية في كل هذه الحالات وتكون له بالتالي سلطة وضع القوانين وإقرارها وإصدارها .
    4/: التشريعات التفويضية .
    كما نشير إلى أنه في حالة شعور البرلمان أو فيما بين دورة وأخرى من دورات البرلمان يجوز لرئيس الجمهورية أن يشرع بإصدار أوامر تعرض على البرلمان في أول دورة مقبلة ( م.124 دستور.).
    ومفاد ذلك أن الدستور يفوض رئيس الجمهورية في إصدار أوامر تكون لها قوة القانون وهذا في فترات غياب السلطة التشريعية عن العمل ، ويجب أن تقدم هذه الأوامر ساقة وباطلة الاستعمال. وتعتبر هذه الأوامر الأخيرة لرئيس الجمهورية من التشريعات التفويضية .
    5/: التشريعات الفرعية
    يطلق على التشريع الذي يصدر من السلطة التنفيذية في الظروف العادية ، الذي يصدر من السلطة التشريعية كمبدأ عام ،أو من رئيس الجمهورية كتشريع تفويضي.
    وتكون هذه التشريعات الفرعية في شكل لرائح تنفيذية لا تفترق عن القانون الصادر من السلطة التشريعية لأنها قواعد اجتماعية عامة ومجردة وملزمة لجميع الأشخاص المخاطبين بها الذين تنطبق عليهم الشروط الموضوعية التي تنص عليها اللائحة بناء على قانون .
    ويختلف القرار اللائحي عن القرار الفردي الذي يتعلق هو بشخص معين بذاته ( كتوظيفه في عمل) كما يختلف القرار اللائحي عن القرارات التنظيمية التي تتعلق بأفراد معينين أو أشخاص معينين (كفتح محلات تجارية) أو بتنظيم حالة معينة وموقف (تنظيم المرور في الشارع ) وتعتبر هي كلها إدارية .
    أما اللوائح التنفيذية وما في حكمها فيمكن حصرها في ثلاثة أنواع ،هي اللوائح التنظيمية ، واللوائح التنفيذية، ولوائح الأمن والشرطة .



    ساكمل البحث في الرد على الموضوع

    Admin
    Admin

    عدد الرسائل : 203
    تاريخ التسجيل : 29/07/2008

    جديد على توزديت رد: بحث قي مبادىء القانون

    مُساهمة من طرف Admin في الأحد أغسطس 17, 2008 1:53 pm

    الفرع الثاني : المصادر الاحتياطية للقاعدة القانونية .
    المصادر الاحتياطية هي التي يلجأ القاضي إليها إن لم يجد نصا في التشريع الوضعي ينطبق على النزاع المطروح أمامه .
    لقد نص المشرع في المادة الأولى من القانون المدني على تلك المصادر بحسب أولويتها وأهميتها : " وإذا لم يوجد نص تشريعي ، حكم القاضي بمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة ."
    فالقاضي مجبر أن يبحث في المصدر الأول ولا يكون للقاضي أن يبحث في المصدر الثاني إلا بعد التأكد من أن المصدر الأول خال تماما من القاعدة التي تحكم النزاع الذي هو بصدده ، وهكذا بالنسبة للمصدر الثالث .
    أولا : الشريعة الإسلامية .
    الشريعة الإسلامية هي القواعد الدينية بوجه عام ، أي القواعد الإلهية التي أبلغت للناس عن طريق الوحي إلى النبي محمد ( ص.س) ،وتلك القواعد السماوية إما أنها تنظم علاقة الفرد بربه ، وإما أن تنظم علاقته بغيره من الناس ، ولهذا يقال بأن القواعد الدينية تكون دائما أوسع نطاق من القواعد القانونية لأن مجال تطبيقها أوسع بكثير .
    فالعلاقات للفرد بغيره من الناس هي وحدها التي تمثل المجال المشترك بين قواعد الدين وقواعد القانون وبالتالي هي التي يمكن أن تطبق فيها القواعد الدينية إذا لم توجد قواعد قانونية .
    مع ظهور الإسلام كانت الشريعة الإسلامية المصدر الأصلي والرسمي لكل القواعد القانونية ، خصوصا في الدول العربية الإسلامية وكان لا يستثنى منها إلا غير المسلمين فيما يتعلق بأحوالهم الشخصية إذ تركوا خاضعين لقوانينهم الدينية ( اليهود والمسيحيين).
    وبعد ذلك انتزعت دائرة المعاملات المالية من نطاق تطبيق قواعد الشريعة الإسلامية وصارت تخضع لنصوص القانون الخاص بها. وبذلك أصبح مجال تطبيق قواعد الشريعة الإسلامية قاصر على الأحوال الشخصية للمسلمين ، ثم صدرت قوانين الأسرة والأحوال الشخصية فأصبحت هي الواجبة التطبيق باعتبارها قواعد قانونية لابإعتبارها قواعد دينية مع أنها مأخوذة عن القواعد الدينية .
    وواقع الحال أن الشريعة الإسلامية تعتبر أصلا تاريخيا لقواعد قانونية مدنية كالشفعة والوقف والمواريث والوصية ، والأحوال الشخصية .
    ثانيا : العرف .
    هو مصدر من مصادر القانون وهو عبارة عن قواعد لم تفرضها السلطة التشريعية إلا أنها ناتجة عن ممارسة عامة وطويلة في مجتمع معين . والعرف لا يزال له المركز الأول في بعض المجتمعات كالبدو ، وسكان الصحاري ، وللعرف مركزه وقوته في بعض المجالات مثل مجال التجارة حيث تسود أعراف متعددة تحكم التعامل التجاري بنوع خاص . وفي القانون الدولي العام يعتبر العرف المصدر الأول وكذلك يعتبر أحد مصادر القانون الدولي الخاص .

    ثالثا : القانون الطبيعي وقواعد العدالة .
    لما كان القانون يلزم القاضي بالفصل في كل نزاع يعرض عليه ، إذ لا يجوز له الامتناع عن إصدار الحكم في الدعوى المطروحة أمامه ، وإلا اعتبر مرتكبا لجريمة إنكار العدالة ، لهذا يلجأ المشرع دائما إلى أن يضع أمام القاضي وسيلة تمكنه من الفصل في النزاع المعروض عليه في الحالات التي لا تسعفه فيها نصوص قانونية خاصة ، وتلك الوسيلة هي الرجوع إلى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدل .
    ـ فالقانون الطبيعي هو مجموعة المبادئ العليا التي يسلم العقل الإنساني السليم بضرورتها لتنظيم العلاقات بين الأفراد في أي مجتمع إنساني .
    ويعرفه البعض بأنه " مجموعة القواعد التي تحقق العدالة في أسمى صورها " .
    ـ أما العدالة تعني ضرورة التسوية في الحكم ، على الحالات المتساوية . والعدالة تقضي الأخذ بأقرب الحلول لموضوع واحد . وعند الحكم على حالة معينة يجب أن تراعي جميع الظروف الشخصية التي أدت إلى وجود هذه الحالة .
    فالعدالة بهذا المفهوم هي المساواة في الحكم ، على العلاقات فيما بين الأفراد كلما كانت ظروفهم واحدة مع الاعتداد دائما بالجانب الإنساني ، وكذلك بالظروف الشخصية التي تحيط بالفرد في كل حالة .

    رابعا : آراء الفقهاء وأحكام القضاء .
    تطبيقا لنص المادة الأولى من القانون المدني تعتبر مصادر القانون هي التشريع ومبادئ الشريعة الإسلامية والعرف ومبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة . ومعنى ذلك أن آراء الفقهاء وأحكام القضاء ليست مصادر القانون. ولكن ذلك لا يمنع من اعتبارهما مصدرين تفسيريين للقانون .
    أما الفقه هو ما يصدر عن الفقهاء من آراء باعتبارهم علماء في مادة القانون يستعرضون نصوص بالشرح والتفسير في مؤلفاتهم أو بإبداء الفتاوى المتعلقة بتفسير المبادئ والقواعد القانونية من الناحية النظرية .
    أما المقصود بأحكام القضاء فهو ما يصدر عن المحاكم على اختلاف درجاتهم من أحكام في الدعاوي التي تعرض عليها . وأحكام القضاء ليست إلا تفسيرا للقانون من الناحية العملية أي التطبيقية ، ويأخذ القضاء بالتفسير النظري لكي يطبقه عمليا .
    المطلب الثالث: معايير التفريق بين مصادر القانون ومبادئ القانون
    القاضي عندما يطبق المبادئ العامة الدستورية لا يخلف بذلك حلبا للنزاع والعكس عندما لا توجد قاعدة قانونية
    القاضي عندما يكون بصدد المبادئ العامة للدستور في تحديد مفهوم النظام العام والآداب في المجتمع فإنه لا يحتاج إلى مجهود كبير والعكس في معاد القانون فإنه يلجا الاستقراء والاستبطان
    المبادئ العامة للقانون لا تعتبر عن مصادر القانون وهي تستمد قوتها من كونها الفكرة العامة للوجود السائد في المجمتع مثلهم المشرع في وضع القواعد القانونية الوضعية القاضي في خلق الحلول القانونية للمنازعات التي لا توجد بشأنها قاعدة وضعية
    تعمل المبادئ العامة للقانون على ترشيد المشرع والقاضي إلى تحديد المقصود بالنظام العام للآداب
    القاضي عندما لا يحد قاعدة في المشرع أوالعرف لحل النزاع يلجأ إلى المبادئ العامة للقانون
    المبادئ العامة للقانون لا تخلق قواعد قانونية وضعية بل تسبق خلق هذه القواعد لإن مصدر القانون الوضعي هو الدولة
    ويرى فريق آخر أن المبادئ العامة هي تلك التي تتفق مع التقاليد القانونية في الدولة معينة ويؤخذ على هذا الرأي أن التقاليد القانونية قد لا تكون لها قيمة إلا بالقدر الذي تؤثر به في تكوين العقلية القانونية لرجال القانون ثم تستمد بعد ذلك قيمتها من هذه العقلية ذاتها التي أسهمت هي في تكوينها فتكون قيمة التقاليد الحقيقة مرادفة في الواقع لمجرد الحنين إلى الشيء المألوف ولا يكفي هذا لاعتبارها متضمنة للمبادئ العامة للقانون ولذلك فغن الراي الصحيح في تحديد المقصود بالمبادئ العامة للقانون هو الذي يذهب إلى الربط بين هذه المبادئ وبين الفلسفة العامة السائدة في مجتمع معين .


    1- د. فريدة محمدي .مدخل للعلوم القانونية نظرية القانون ط 97 ص
    2- د. السيد عبد السيد تناغو للنظرية العامة للقانون ط 99 ص


    الخاتمة :

    وكخلاصة لهذا البحث ، نقول أن القواعد القانونية أيا كان نوعها ، إذا كانت واضحة مستقيمة المعنى فهي ليست بحاجة إلى التفسير ، بل ولا يجوز محاولة تأويلها لمدلول آخر غير مفهومها الواضح. ولكن عندها يكون النص القانوني غير واضح الدلالة أو شابه عيب، فيلجأ للتفسير كما أن القاضي عند تطبيقه للقانون و في حالة عدم وجود النص الذي يطبق على الواقعة المعروضة عليه فانه يلجأ إلى المبادئ العامة للقانون أو إلى مصادره الاحتياطية .

      الوقت/التاريخ الآن هو الثلاثاء ديسمبر 12, 2017 9:08 am